Beim Formwechsel einer GmbH in eine GbR müssen weder die GbR noch ihre Gesellschafter im Handelsregister eingetragen werden. Wer unrichtig als Gesellschafter einer durch Umwandlung entstandenen GbR im Handelsregister eingetragen ist, kann nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen für die Kosten eines Rechtsstreits haften, den ein Gläubiger der formwechselnden GmbH im Vertrauen auf seine Haftung als Gesellschafter gegen ihn führt.
Der Sachverhalt:
Die L-GmbH war aufgrund einer Vereinbarung aus November 2009 verpflichtet, Mietrückstände i.H.v. 299.038 € in Raten an die Klägerin zu zahlen. Mit notariellen Urkunden aus Juli 2010 erwarben die Beklagten die Geschäftsanteile der L-GmbH und beschlossen den Formwechsel in die M-GbR. Die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister erfolgte Ende August 2010. Bereits zuvor hatten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der L-GmbH an zwei britische Limited übertragen. Im September 2010 reichte der Notar die neue Gesellschafterliste der L-GmbH mit den Limited beim Handelsregister ein. Eine die Umwandlung betreffende Eintragung wurde im Juli 2012 durch Entfernung der Beklagten als Gesellschafter der M-GbR berichtigt.
Die Klägerin verlangte mit ihrer Klage vom 4. Mai 2011 zunächst im Urkundenprozess Zahlung der aus der Ratenvereinbarung noch offenen 177.075 € von der M-GbR und den Beklagten. Nachdem das LG in erster mündlicher Verhandlung im September 2011 Zweifel an der Beweisbarkeit der Gesellschafterstellung der Beklagten durch den die Eintragung im August 2010 enthaltenden, von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszug geäußert hatte, nahm die Klägerin vom Urkundenprozess Abstand. Sie stellte nicht mehr in Abrede, dass die Beklagten nicht Gesellschafter der M-GbR geworden waren, hielt dies aber aufgrund der Eintragung im Handelsregister für unerheblich. In der zweiten mündlichen Verhandlung im November 2012 nahm sie ihre Klage gegen die M-GbR, der die Klageschrift nicht zugestellt worden war, zurück, wiederholte den in der ersten mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 177.075 € zu verurteilen, und begehrte hilfsweise die Freistellung von den Kosten des Rechtsstreits.
LG und OLG wiesen die Klage ab. Auf die Revision der Klägerin hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.
Die Gründe:
Zutreffend war das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass die Beklagten nicht als Gesellschafter der M-GbR entsprechend §§ 128 ff. HGB für die Verbindlichkeiten der L-GmbH bzw. der M-GbR haften. Denn die Beklagten waren nicht Gesellschafter der M-GbR, der Rechtsnachfolgerin der L-GmbH, geworden, da sie ihre Geschäftsanteile an der L-GmbH noch vor der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister übertragen hatten. Der Beschluss über den Formwechsel hinderte die Übertragung der Geschäftsanteile insofern nicht.
Zutreffend war auch die Ansicht, dass die Klägerin sich zur Begründung ihres Freistellungsanspruchs nicht gem. § 15 Abs. 3 HGB auf die Bekanntmachung der Umwandlung mit der Angabe, dass die Beklagten Gesellschafter seien, berufen kann. § 15 Abs. 3 HGB ist nämlich auf die Eintragung von Gesellschaftern einer GbR in das Handelsregister nicht anwendbar, da es sich insoweit nicht um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt. Der Name der GbR und ihre Gesellschafter nach einem Formwechsel gem. § 235 Abs. 1 UmwG sind keine eintragungspflichtigen Tatsachen. Eingetragen werden muss nach § 235 UmwG die Umwandlung der Gesellschaft im Register der GmbH als formwechselnder Gesellschaft, aber in Abweichung von § 198 Abs. 1 UmwG nicht die GbR selbst als neue Rechtsform. Auf nicht eintragungspflichtige Tatsachen findet § 15 Abs. 3 HGB keine Anwendung.
Die Beklagten haben allerdings die Klägerin von den Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen, die entstanden sind, weil die Klägerin auf den Rechtsschein aus der Eintragung als Gesellschafter der M-GbR in das Handelsregister vertrauen durfte. Personen können als Scheingesellschafter nach Rechtsscheingrundsätzen haften, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt haben oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen sind und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat. Die Beklagten hatten objektiv einen ihnen zurechenbaren Rechtsscheintatbestand gesetzt. Die Klägerin wiederum konnte sich durch diese Eintragung veranlasst sehen, die Klage auch gegen die Beklagten zu erheben.
(BGH 18.10.2016, II ZR 314/15)