Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts von in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG zu berücksichtigen, wenn das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt.
Der Sachverhalt:
Die Antragsgegnerin zu 2) ist eine GmbH und beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer. Die Anzahl der Leiharbeitnehmer schwankt in Abhängigkeit von der Auftragslage.
Zwischen Januar 2017 und März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der Antragsgegnerin zu 2) Beschäftigten, d.h. der fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, im Durchschnitt stets über 2.000. Bei Berücksichtigung nur der fest angestellten Arbeitnehmer und solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2.000.
Die Antragsgegnerin zu 1) ist ebenfalls eine GmbH, welche die Antragsgegnerin zu 2) beherrscht. Der Gesamtbetriebsrat der Antragsgegnerin zu 2) hat die Feststellung beantragt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden sei. Das LG hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das OLG festgestellt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen blieb vor dem BGH erfolglos.
Gründe:
Bei der Antragsgegnerin zu 2) ist ein paritätischer Aufsichtsrat gem. § 1 Abs. 1 MitbestG zu bilden. Für die Antragsgegnerin zu 1) ergibt sich diese Pflicht aus der Konzernregelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 AktG.
Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG ist in Unternehmen, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Als Arbeitnehmer i.S.d. Mitbestimmungsgesetzes sind neben den fest angestellten Arbeitnehmer und Angestellten eines Unternehmens nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Leiharbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen. Bei Ermittlung u.a. des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG gem. § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG gilt dies allerdings nur dann, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.
Diese Mindesteinsatzdauer ist – wie das OLG zutreffend angenommen hat – nicht arbeitnehmerbezogen, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Abzustellen ist somit nicht darauf, dass der einzelne Leiharbeitnehmer bei dem betreffenden Unternehmen mehr als sechs Monate eingesetzt ist bzw. wird, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit auch wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt sind. Unerheblich ist, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz.
Nach den vorliegenden Angaben hatte die Antragsgegnerin zu 2) ihren Personalbestand von insgesamt über 2.000 Beschäftigten in der Zeit von Januar 2017 bis März 2018 durchgehend, mithin während eines Jahres über die Dauer von sechs Monaten hinaus, zu ungefähr einem Drittel mit Leiharbeitnehmern besetzt, wobei die Zahl der Leiharbeitnehmer sogar gestiegen war. Anhaltpunkte dafür, dass dieser Einsatz von Leiharbeitnehmern lediglich auf einem ungewöhnlichen, auf einer Ausnahmesituation beruhenden Bedarf an Arbeitnehmern beruhte, sind nicht ersichtlich.
(BGH v. 25.6.2019 – II ZB 21/18)